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19 de Outubro de 2019

O Instituto da Delação Premiada e Seus Aspectos Jurídicos

Silas Rezende, Advogado
Publicado por Silas Rezende
ano passado

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo a análise do instituto da colaboração premiada, todavia, especialmente, aprofundar-se-á no estudo da delação premiada, analisando os entendimentos majoritários acerca desse tema, conjuntamente com à análise dos recentes acordos de colaboração premida, ora realizados em nosso País. Assim, percorre-se em primeiro lugar, o estudo legislativo deste tema, analisando seu objetivo, procedimento e requisitos aplicados. O que se verifica neste momento, consequentemente, uma reunião dos mecanismos de funcionamento e aplicação da colaboração premiada com o intuito de fornecer um embasamento teórico-legislativo. Importante mencionar também suas respectivas homologações pelo juiz responsável, das quais pode-se extrair contrariedades ao texto constitucional. Assim, fixa-se uma reunião da doutrina brasileira que versa sobre esse assunto, associado como dito acima ao estudo de casos detalhando-os, para que se possa averiguar mais profundamente os problemas conciliando a teoria com a prática.

Palavras-chave: colaboração premiada; negociação criminal; análise jurídica; benefícios do colaborador; celeridade processual.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO……………………………………………………………..……....10

2. HISTÓRICO DO INSTITUTO NO BRASIL……………………………………....12

3. ASPECTOS DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO DIREITO ESTRANGEIRO………………………………………………………………………..13

4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS EM FACE DA COLABORAÇÃO PREMIADA……………………………………………………….16

4.1 AUTOINCRIMINAÇÃO…………………………………………………..……….16

4.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL…………………………………………………...17

4.3 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA………………………………………...19

4.4 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL…………………………………………….…22

4.5 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ…………………………………..23

4.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES…………………………………..23

4.7 PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS………………………………………..25

4.8 PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO……………………………………………………………………25

4.9 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS………………….26

4.10 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE………………………………………………...27

4.11 PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES…………………………………...28

4.12 PRINCÍPIO DO BENEFÍCIO DO RÉU………………………………………...28

4.13 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA…………………..…………29

4.14 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO…………………………...30

4.15 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS…………………………………………………………...………….31

5. O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA………………………….…..32

5.1 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E REQUISITOS………………………..32

5.2 MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO ACORDO…………………….……………33

5.3 RETRATAÇÃO DO ACORDO……………………………………………...…....34

5.4 ASPECTOS DA HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO………………….…………35

5.5 O COLABORADOR…………………………………………………….…………38

5.5.1 Direitos e benefícios……………………………………………….………….38

5.5.1.1 Preservação do nome, da qualificação, imagem e de outras informações pessoais do colaborador……………………………………………………………...39

5.5.1.2 Condução, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes………………………………………………………………………………..41

5.5.1.3 Participação das audiências sem contato visual com os outros acusados………………………………………………………………………………..41

5.5.1.4 Impossibilidade de se revelar a identidade pelos meios de comunicação……………………………………………………………………………42

5.5.1.5 Cumprimento de pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados…………………………………………………………….…43

6. APLICAÇÃO DA COLABORAÇÃO PREMIADA NOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO…………………………………………………….………...44

CONCLUSÃO……………………………………………….……………….….……..46

REFERÊNCIAS……………………………………………………………….…….…48

1. INTRODUÇÃO

O instituto da colaboração premiada obteve grande destaque, haja vista sua crescente aplicação para a solução de casos penais, não obstante a pouca regulamentação e algumas vezes, desrespeito aos dispositivos vigentes nas tratativas negociais empregadas. Exatamente pelo seu grande uso e pelo conflito entre princípios e questões as quais dele podem advir que se faz necessária a sua problematização no ordenamento jurídico.

Em primeiro lugar, verifica-se que sua esfera de aplicação ocorre primordialmente na esfera dos crimes contra a ordem econômica. Essa ordem, por sua vez, necessitou de um reconhecimento constitucional por força do fenômeno da globalização, ampliando sua importância de tal modo a obter o reconhecimento como uma categoria de bem jurídico, passando a receber a tutela estatal. O surgimento dos crimes econômicos, portanto, foi resultado desse processo, bem assim de uma estima cotejada ao patrimônio na esfera penal.

Nessa situação, localiza-se o instituto da delação premiada, que se determina através da concessão de benefícios, no momento da aplicação da pena, a indiciados que revelarem seus conluiados, colaborando com o curso investigatório, de forma a facilitar e/ou possibilitar a punição dos crimes em análise.

Na delação premiada avaliam-se as novas informações acerca do crime e sua autoria bem como a avaliação da importância de determinado fato ou prova obtida no curso da investigação. Além disso, é realizado um exame do custo-benefício do pacto, o qual será efetivado somente em caso de concordância entre os Procuradores e o réu em questão, após avaliarem a sua relevância prática para a materialização da investigação criminal.

Ao delator, por sua vez, que efetuar o acordo de maneira voluntária, é concedido um benefício, podendo tal benefício representar uma redução da pena de liberdade, troca de regime de cumprimento da pena, ainda que não esteja de acordo com o quantum fixado, ou substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direito. Salienta-se que, alguns destes benefícios, foram ampliados por força da Lei de Proteção a Testemunhas, a qual previu o perdão judicial e a extinção da punibilidade.

Conforme o artigo , da Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas), o delator pode conseguir como benefícios secundários: a) medidas de proteção; b) comparecimento perante o juiz separadamente dos corréus; c) cumprimento de pena em estabelecimento penal diferente dos demais condenados e d) preservação de seu nome e dados de identificação.

Segundo a Lei nº 12.850/2013, a colaboração premiada pode ser aplicada durante a fase de investigação policial, na fase processual ou após a sentença. Iniciada por uma combinação entre as partes, devendo passar pela homologação do juiz, verificando o cumprimento de requisitos e finalizando com a concessão do benefício.

O acordo de colaboração premiada pode ser feito entre a autoridade policial, o investigado e seu defensor; ou entre o promotor, o réu e o defensor. Há, entretanto, certas indagações acerca da legitimidade desses acordos, principalmente quando são firmados pela autoridade policial, ferindo a função privativa do Ministério Público em promover ação penal.

Ademais, vale mencionar que o juiz não pode participar das tentativas de acordo de delação premiada, competindo-lhe apenas homologá-la ou não, tendo em vista a sua necessária imparcialidade no julgamento. Assim, esse instituto não retrata um direito subjetivo do réu ou investigado, visto que este surge apenas após a efetiva homologação e cumprimento do acordo.

O presente trabalho estudará como a colaboração premiada é empregada no ordenamento jurídico brasileiro, objetiva-se efetuar uma reunião da doutrina brasileira que versa sobre esse assunto. Outrossim, faz-se importante avaliar os posicionamentos dos tribunais brasileiros sobre essa tema.

2. HISTÓRICO DO INSTITUTO NO BRASIL

No Brasil, os registros primordiais do instituto em estudo ocorreram por volta dos anos de 1603, pelas Ordenações Filipinas, tal ordenamento gratificava com o perdão, aqueles delinquentes que entregassem os crimes de outrem, tais estipulações tiveram vigência até o ano de 1830.

Alguns momentos históricos brasileiros, foram marcados pela delação premiada, podemos citar, “a Conjunção mineira em 1789, quando Joaquim Silvério dos Reis conseguiu o perdão de suas dívidas pela fazenda real em troca da delação de seus colegas.” Como também era bastante usado durante o “Regime Militar, a partir de 1964, para aqueles que não concordavam com o modelo de governo, consideramos criminosos, fossem descobertos.”

A legislação penal trouxe pela primeira vez a colaboração premiada com a Lei dos Crimes Hediondos no art. , o qual trazia benefícios da redução da pena aos praticantes destes crimes, “expandindo-se também para os crimes de extorsão mediante sequestro e nos que se equiparam aos hediondos praticados por quadrilha ou bando.”

Art. 8º (…)

Parágrafo único - O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. (grifo nosso).

Somente receberia o benefício caso o colaborador fosse coautor ou participe, entretanto, com Lei nº 9.034/95, estabeleceu que “estes benefícios seriam dados quando a colaboração espontânea do agente levasse ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.” A Lei nº 9.080/95 acrescenta ao art. 25 o § 2º, para beneficiar também os réus que pratiquem crimes contra o Sistema Financeiro Nacional:

Art. 25

(…)

Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Segundo Magalhães “para que haja a redução da pena, é necessário que seja revelada toda a ação delituosa realizada pela quadrilha tanto para a autoridade policial quanto para a judicial”.

A Lei nº 9.269/96 modificou o § 4º do art. 159, do Código Penal, o qual vige com a seguinte redação:

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

(…)

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Durante muitos anos foram editadas várias leis a fim de dar suporte ao instituto, mas somente em 2013, foi editada a Lei nº 12.850 a mais completa em sede de colaboração premiada. Segundo a Lei mencionada acima, os benefícios podem variar entre o perdão judicial, substituição por penas restritivas de direito e até redução da pena em até 2/3.

A Lei que dispõe sobre a organização criminosa, investigação criminal e os meios de obtenção de provas, traz em seu art. 3º a colaboração premiada como meio de obtenção de prova.

Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada.

A seção I da referida lei foi reservada especialmente para a Colaboração Premiada. De acordo com o art. 4º é essencial que a colaboração seja voluntária e que mesma gere resultados dos incisos I a V, para que o colaborador receba os benefícios elencados no caput.

Art. 4º - O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. (grifo nosso)

Com o decorrer dos anos o instituto passou por algumas modificações e melhorias para ter o valor probatório enquanto meio de obtenção de prova. Contudo, pode-se dizer que a legislação quanto à Colaboração Premiada tem muito a evoluir.

3. ASPECTOS DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO DIREITO ESTRANGEIRO

O primórdio histórico da colaboração premiada não é tão novo, pois, já existe desde o sistema monárquico anglo-saxônica de onde vem à origem da expressão (crown witness = testemunha da coroa ou testemunha coroada).

O instituto da colaboração premiada granjeou êxito no direito estrangeiro ganhando visibilidade na Europa, mas precisamente na Itália, a contar da Lei nº 304/1982, na qual criaram-se modos de combate ao terrorismo, à extorsão mediante sequestro, à subversão da ordem democrática e ao sequestro com finalidade terrorista, levando punição dos que contribuíssem na luta a esses tipos de crimes fosse atenuada, sob a condição do cumprimento dos requisitos legais.

Foram elaboradas figuras como dos arrependidos (pentiti) e dos dissociados (dissociati), figuras estas que confessavam sua própria responsabilidade em termos de prática criminosa, assim como fornecia às autoridades informações úteis objetivando a reconstituição de fatos aliados principalmente ao terrorismo e a individualização das pessoas que participaram da respectiva prática criminosa, afim, de obterem para si a extinção da punibilidade ou apenas alguns benefícios.

Em seguida, apareceram muitas outras legislações com disposições afim de aplicar a Colaboração Premiada, como por exemplo, no crime de tráfico de entorpecentes, no combate à criminalidade organizada e, principalmente, às organizações mafiosas.

Foram criadas leis na Itália, como a Lei nº 8/1991, a qual regulava do crime de sequestro para fins de extorsão e dispunha sobre importantes medidas que tinham como objetivo proteger os colaboradores da justiça sujeitos a risco de vida em razão da colaboração, inclusive para réus presos.

Nos Estados Unidos, as leis sobre o tema foram introduzidas nos anos 60, como um acordo entre o Ministério Público e o acusado no que se refere à redução de pena, devendo ser homologado pelo juiz do fato, quando da condenação.

Em países da Europa, como a Alemanha, a delação favorecia o delator com a minoração da pena ou até mesmo sua não aplicação quando o agente, voluntariamente, denunciava ou impedia a prática de delito envolvendo organizações criminosas. Já em Portugal, a delação premiada criou a diminuição de pena e o perdão judicial, pois a legislação dispõe, por exemplo, que a punição pelo crime de associação criminosa pode ser reduzida ou até mesmo não aplicada se o agente conseguir impedir ou se esforçar para impedir a continuação dos grupos criminosos, organizações ou associações, ou até mesmo comunicar à autoridade a existência das mesmas de modo a evitar a prática de crimes.

4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS PENAIS EM FACE DA COLABORAÇÃO PREMIADA

Ao trabalharmos o instituto da colaboração premiada é de suma importância analisá-lo também na ótica dos princípios constitucionais e processuais penais, visto que em uma colaboração premiada deve ser observado os princípios constitucionais e processuais penais.

4.1 AUTOINCRIMINAÇÃO

Com o princípio da não autoincriminação a divergência na doutrina se dá, em virtude, da necessidade de indivíduo revelar os atos e fatos dos quais tenha conhecimento para só assim receber os benefícios. Dessa maneira, aquele indivíduo que “confessa algo pressupõe estar envolto em culpa ou erro.” Assim, alguns doutrinadores define o instituto da colaboração premiada como sendo inconstitucional, pois, a colaboração tem por condição a confissão e a contribuição do indivíduo em perquirição.

Conforme Pereira, citado por Náter e Saba,

para se afirmar a inconstitucionalidade do instituto premial, por violação do nemo tenetur se deterge, não autoincriminação, o direito ao silêncio deve ser considerado como indisponível ou que a recompensa da colaboração elimine o caráter voluntário da confissão.

Os doutrinadores supramencionados entendem que o direito ao silêncio “é em todo caso, disponível, situando-se na esfera de liberdade do titular do direito a decisão sobre opor-se, total ou parcialmente, ou mesmo não se opor, à imputação.”

A Lei que dispõe sobre a Organização Criminosa, traz em seu art. 4º § 14, a possiblidade de o colaborador renunciar ao direito de permanecer em silêncio, extrai-se então, que o direito ao silêncio está sempre à disposição do colaborador, portanto, não há motivos que violam o nemo tenetur se deterge.

Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

(…)

§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, o direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

Assim, cabe ressaltar que o instituto em estudo não é inconstitucional, pois, “permite ao colaborador o direito de escolha entre os benefícios legais, ao optar pelo auxílio, ou continuar em seu direito de permanecer em silêncio.”

4.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL

A Constituição da Repùblica traz em seu art. , inc. LIV, o devido processo legal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

O devido processo legal para Capez,

consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (due process of law — CF, art. , LIV). No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado.

O princípio constitucional do devido processo legal é continuamente unido à concepção do contrato social, feito reciprocamente entre o futuro colaborador e o Estado, onde o indivíduo fornece em prol do bem comum, informações, bem como uma parcela de sua liberdade, como estudaremos em momento oportuno.

Ghisleni e Silva, citadas por Diogo Fonseca,

A garantia do devido processo legal, estabelecida formalmente, funciona como freio ao poder dado pelo cidadão a um ente maior para que sejam respeitados os direitos do ser humano, de forma que o próprio Estado não usurpa a liberdade além daquela estipulada implicitamente pelo contrato e não se volte contra aqueles que têm o dever de proteger e respeitar.

Segundo Fernandes,

o processo constitui o pólo metodológico do direito processual, aquele do qual irradiam os outros institutos fundamentais: jurisdição, ação e defesa. Daí serem examinadas primeiramente as normas constitucionais sobre o instituto do processo.

É o processo o palco no qual devem se desenvolver, em estruturação equilibrada e cooperadora, as atividades do Estado (jurisdição) e das partes (autor e réu). Nenhuma dessas atividades deve ser o centro, impondo-se sobre as outras.

Como bem dito acima pelo doutrinador em contendo, o processo deve ser equilibrado, é por meio do processo que o indivíduo pode pleitear seus direitos, portanto não poderá haver excessos intervencionistas por parte do Estado (jurisdição), nem a valorização da ação proposta pelo autor em detrimento do réu, tampouco o réu e a sua defesa em desvantagem ao autor. “É mediante o processo que o juiz, como órgão soberano do Estado, exerce a sua atividade jurisdicional e busca, para o caso, a solução mais justa.”

Conforme Saba e Náter, que citam Reis e Monteschio,

o direito de escolha oferecido ao pentiti, entre colaborar ou permanecer em silêncio, é visto com mau grado por parte da doutrina pelo fato de exercer, de forma subliminar, uma pressão psicológica sobre o colaborador e, com isso, direcionar o acusado à escolha pela colaboração, ferindo, dessa forma, o princípio do devido processo legal. Não só isso, os adeptos dessa teoria também a refutam por “colocar em dúvida a forma como está subverte a lógica processual, ao argumento de que o ônus da prova é do Estado.”

Não se pode concordar com pensamento ora exposto, vez que inexiste coação, pois, o indivíduo realiza o acordo de forma voluntária, como sinal de apoio às investigações, contudo o ônus da prova é dever do Estado. Perante o princípio constitucional do devido processo legal, a acordo de colaboração premiada não faz afronta.

4.3 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

A Constituição da República traz em seu art. , inc. LV, o contraditório a ampla defesa: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

De acordo com Lescano no plano Constitucional contraditório e ampla defesa estão unidos, numa relação de instrumentalidade na qual “a defesa garante ao contraditório e também por este é garantida.”

Importante mencionar que a ampla defesa dá possibilidade de o acusado receber informações quanto à imputação dos fatos que lhe é atribuída e o contraditório é a efetividade da ampla defesa, onde o acusado usufruirá das informações recebidas para defender-se.

Guilherme Nucci citado por Lescano, aduz que “o contraditório prevê a possibilidade dos atos processuais, que significa ter o réu sempre o direito de se manifestar quanto ao que for dito e provado pelo autor, produzido contraprova.”

De acordo com Fernandes, a necessidade de informação e a possibilidade de reação são elementos essenciais do contraditório. O aludido autor cita Joaquim Almeida, para definir o contraditório como sendo “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los.”

Ainda segundo Fernandes,

no processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possiblidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.

Para Antônio Scarance Fernandes, “só se exige a observância do contraditório, no processo penal, na fase processual, não na fase investigativa. É o que se extrai do art. 5, LV, da Constituição Federal.” Em seu livro o autor supramencionado cita Alexandre de Moraes que aduz:

Ao mencionar o contraditório, impõe seja observado em processo judicial ou administrativo, não estando aí abrangidos o inquérito policial, o qual constitui um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer o inquérito é procedimento, pois falta-lhe característica essencial do procedimento, ou seja, a formação por atos que devam obedecer a uma sequência predeterminada pela lei, em que, após a prática de um ato, passa-se à do seguinte até o ultimo da série, numa ordem a ser necessariamente observada.

Entretanto, existem entendimentos diferentes a este ora citado, segundo Rogério Lauria Tucci, “existe a necessidade de uma contrariedade efetiva e real em todo o desenrolar da persecução penal, na investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa.” Fernandes ainda argumenta dizendo,

Sem dúvidas, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de previa intimação dos atos serem realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de flagrante, e a impetração de habeas corpus.

As consequentes medidas de urgências e as perícias que são determinadas no curso da investigação e em tese violariam o contraditório, mas, a observância do princípio do contraditório não fica prejudicada, vez que, em momento posterior é dada a oportunidade para que o indivíduo se manifeste e conteste sobre tal fato. A observância posterior recebe o nome de contraditório diferido ou postergado. Greco Filho citado por Fernandes argumenta tal possiblidade:

A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase de inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que em juízo, possa ser assegurada e, se estiver errada, possa ser refeita.

Assim, podemos afirmar, que na delação premiada é assegurado, mesmo que em momento posterior há igualdade de oportunidades e manifestações no processo, as quais compõem e garantem o contraditório e a ampla defesa.

4.4 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Segundo Tourinho Filho, “a função punitiva do Estado deve ser dirigida àquele que, realmente, tenha cometido uma infração, portanto, o processo penal deve tender a averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentença.”

Já na esfera extrapenal, em regra existe um jogo de interesses disponíveis às partes, as quais, tem poderes para transigir, transacionar, submeter-se às vontades da parte contrária etc., o que torna impossível o descobrimento da realidade fática.

Diferentemente do que ocorre no Processo Civil quando da existência de fatos incontroversos, estes não servirem como meio de prova (art. 374, III, CPC), no Processo Penal pouco importa se o fato gera controvérsias ou não, e somente de forma excepcional que o magistrado irá curvar-se à verdade formal, uma vez, que no processo penal, a busca é pela verdade real.

Importante o comentário de Tourinho Filho sobre a busca da verdade real:

Quando se fala em verdade real, não se tem presunção de chegar à verdade verdadeira, como se costuma dizer, ou, se quiserem, à verdade em sua essência – esta é acessível apenas à Suma Potestade -, mas tão somente salientar que o ordenamento jurídico confere ao juiz penal, mais que ao juiz não penal, poderes para coletar dados que lhe possibilite, numa análise histórica-crítica, na medida do possível, restaurar aquele acontecimento pretérito que é o crime investigado, numa tarefa semelhante à do historiador.

De acordo com Tourinho Filho, mesmo com os poderes conferidos ao juiz penal, “a procura e o encontro da verdade real se fazem com as naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, e por isso, melhor seria falar “verdade processual” ou “verdade forense.” Até mesmo porque, por mais que se procure uma verdade real, o juiz no processo de reconstrução dos fatos, muitas vezes tem como material probatório, as testemunhas, e estas, segundo Tourinho Filho poderão “conduzi-lo a uma falsa verdade real.” Ada Grinover mencionada por Tourinho Filho aduz que “verdade e certeza são conceitos absolutos, dificilmente atingíveis, no processo ou fora dele.”

Quanto a este princípio devemos ficar mais atentos, pois muitas vezes uma delação premiada, ou seja, um depoimento testemunhal se transforma em uma verdade real, para o juiz.

4.5 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

Conforme Capez, “o juiz situa-se na relação processual entre as partes e acima delas (caráter substitutivo), fato que, aliado à circunstância de que ele não vai ao processo em nome próprio, nem em conflito de interesses com as partes, torna essencial a imparcialidade do julgador”. Se o Estado chamou para si a responsabilidade de dar a cada um, o que é seu, segundo Tourinho Filho “essa missão não seria cumprida se no processo, não houvesse imparcialidade do Juiz.” A imparcialidade do julgador trata-se da capacidade subjetiva do órgão jurisdicional, um dos pressupostos para a constituição de uma relação processual válida.

Contudo, essa imparcialidade requer a independência, ou seja, nenhum julgador será efetivamente imparcial se estiver coagido e sofrer influências constrangedoras. Portanto, para assegurar a imparcialidade do julgador, a Constituição Federal, estipula garantias (art. 95), prescreve vedações (art. 95, parágrafo único) e proíbe juízes e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII). Dessas regras decorre a de que ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato. As garantias decorrentes da nossa Carta Magna, pode-se elencar segundo Tourinho Filho, “a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.”

O princípio da imparcialidade do juiz muitas vezes tem sido deixado de lado nos casos de colaboração premiada. Quando a colaboração é proposta pelo órgão responsável o juiz da causa irá homologar a delação; é aí nesta homologação que muitos juízes têm pegado depoimentos de delatores como verdade real, deste modo o magistrado homologa a delação já pensando na condenação do delatado, não sendo observado o princípio da imparcialidade do juiz.

4.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES

O princípio da igualdade entre as partes é um desdobramento do princípio consignado na Constituição Federal, art. , caput, de que todas as pessoas são iguais perante a lei. Dessa forma, as partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões, e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades (CF, art. , caput).

Conforme Tourinho Filho “no processo, as partes, embora figurem em polos opostos, situam-se no mesmo plano, com iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades. É uma consequência lógica da estrutura do processo penal, que é acusatório.” Tourinho acrescenta ainda que, “se a pedra toque do processo penal é a separação das funções de acusar, defender e julgar, pelo menos sob esse ângulo não se pode negar o caráter acusatório do nosso Processo Penal.”

Segundo Capez,

no processo penal, o princípio sofre alguma atenuação pelo, também constitucional, princípio do favor rei, postulado segundo o qual o interesse do acusado goza de alguma prevalência em contraste com a pretensão punitiva. Expressões legais de tal prevalência são os textos dos arts. 609, parágrafo único (embargos infringentes e de nulidade) e 621 e s. (revisão criminal) do Código de Processo Penal.

Nessa mesma linha Tourinho Filho expõe:

Deve haver uma igualdade entre as partes. Sem essa igualdade de condições, não haveria equilíbrio entre elas, e a ausência de equilíbrio implicaria negação da Justiça. E o legislador procurou manter esse equilíbrio diante do Juiz. Note-se, por exemplo, que o réu não pode defender-se a si mesmo, salvo se tiver habilitação técnica. É como soa o art. 263 do CPP. Se fosse possível a defesa a cargo da pessoa sem habilitação, defesa e acusação ficariam desniveladas, e a contraposição ou possibilidade dialética entre as partes tornar-se-ia impossível. O princípio da igualdade ficaria em desnível, porque um órgão técnico, o representante do Ministério Público, faria uma oposição ao réu, em desigualdade de condições face à sua falta de conhecimento jurídico.

Portanto, deve ser assegurada uma absoluta igualdade entre as partes, pois, do contrário não seria possível uma pura e sadia contraposição entre elas. Infelizmente não é o que temos visto no Brasil em relação as colaborações premiadas, que muitas vezes uma palavra vazia de um delator, tem mais valor que um documento impresso e verídico do delatado.

4.7 PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS

Para que haja a igualdade dita no tópico anterior, faz-se indispensável que as partes desfrutem das mesmas armas. Segundo Tourinho Filho trata-se do “princípio da par conditio ou da equality of arms.”

Consoante Tourinho Filho, asseverar:

Os direitos e poderes que se conferem à Acusação não podem ser negados à Defesa, e vice-versa. Certo que às vezes concede-se um pouco mais à Defesa. É a hipótese dos embargos infringentes, da proibição da reformatio in pejus de que trata o art. 617 do CPP e da revisão criminal, exclusivos da Defesa. Por outro lado, na fase pré-processual, na fase do inquérito, a desigualdade entre o que o titular do direito de punir pode fazer e o que resta ao investigado é marcante. Este não goza dos mesmos direitos e não detém os mesmos poderes reservados ao Estado-Administração, representado pela Polícia. Nem dispõe de instrumentos para a este se nivelar. O único direito que lhe é reservado cinge-se à defesa da sua integridade física e da sua liberdade ambulatória. Não pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (pelo menos é o que diz nossa Carta Magna…), embora a realidade, infelizmente, seja outra, em decorrência do total descaso do Poder Público. Não pode, também, sofrer constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção.

Desta forma, para que haja a concretização do princípio da igualdade é necessário ter-se a paridade de armas.

4.8 PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO

De acordo com Fernando Capez, “o juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais, devendo observar, na sua apreciação, as regras legais porventura existentes e as máximas de experiência.”

O princípio do livre convencimento está consagrado no art. 155 do Código de Processo Penal, que segundo Tourinho Filho, “impede que o Juiz possa julgar com o conhecimento que eventualmente tenha extras autos.” Seguindo o raciocínio do nobre doutrinador, “o que não estiver no processo é como se não existisse. E, nesse caso, o processo é o mundo para o Juiz, trata-se de excelente garantia para impedir julgamentos parciais.”

Tourinho Filho afirma que, conforme descrito no art. 155 do CPP, o juiz não pode fundamentar sua decisão respaldando-se exclusivamente nos elementos colhidos na fase informativa, “ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas. A fundamentação é de rigor. Sentença sem motivação é uma não sentença, quanto mais a sociedade e em particular as partes devem saber os motivos que levaram o julgador a esta ou aquela posição.”

O juiz opõe-se ao sistema da prova legal, que atribui valor absoluto aos elementos probatórios, obrigando o juiz a aplicá-los mecanicamente, sem qualquer valoração subjetiva, ou seja, o julgador tem total liberdade em seus julgamentos, desde que, se atenha ao contido nos autos, com ponderação necessária na análise das provas, colhidas em regular contraditório.

Infelizmente na delação premiada muitas vezes o juiz forma um convencimento prévio, e extras autos, observado somente o que um delator está falando, e muitas vezes, fazendo pior, acompanhando a opinião pública; deste modo podemos dizer que o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento deve ser melhor observado pelos magistrados.

4.9 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

As decisões judiciais precisam sempre ser motivadas, como prevê a Constituição Federal no art. 93, IX, o Código de Processo Penal no art. 381 e o Código de Processo Civil nos arts. 203 e 489. Antigamente esse princípio destinava-se somente às partes e aos tribunais superiores com competência recursal, com vistas a possibilitar àquelas a impugnação das decisões e a estes o respectivo reexame, mas atualmente, segundo ensinado por Fernando Capez, esse princípio é observado em seu aspecto político:

Garantia da sociedade, que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das suas decisões. Por isso sua consagração constitucional. Seu conteúdo compreende: “1. O enunciado das escolhas do juiz, com relação: a) à individuação das normas aplicáveis; b) à análise dos fatos; c) à sua qualificação jurídica; d) às consequências jurídicas desta decorrentes. 2. Aos nexos de implicação e coerência entre os referidos enunciados.

Assim, em composição ao princípio do livre convencimento, o princípio da motivação das decisões, dá a estas a verdadeira decisão bem fundamentada e livre de vícios e privilégios a uma ou outra parte.

4.10 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Fernando Capez comenta sobre o princípio da publicidade:

Garantia de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Encontra exceção nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados (CPC, art. 155, I e II; CPP, arts. 485, § 5º, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, e 792, § 1º). Esta é a chamada publicidade restrita, segundo a qual os atos são públicos só para as partes e seus procuradores, ou para um reduzido número de pessoas. A restrição se baseia no art. , LX, da CF, segundo o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. O art. 93, IX, da CF, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 451, prevê que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos... podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Assim, o Poder Judiciário somente poderá restringir o número de pessoas em julgamento quando o direito público à informação não for prejudicado. Sopesam-se os dois bens jurídicos: direito à intimidade e direito público à informação.

Portanto, a regra é publicidade popular, como se infere dos arts. , LX, e 93, IX, da Constituição.

Segundo Tourinho Filho, as audiências, as sessões e a realização de outros atos processuais são fraqueados ao público em geral, mas, tratando-se de processo da competência do Júri, são impostas algumas limitações, como preveem os artigos 485, § 1º e 487 do Código de Processo Penal.

Conforme se depreende dos entendimentos dos doutrinadores acima mencionados, o princípio da publicidade absoluta é regra imposta no art. 792 do CPP, e deve ser assim, para que a sociedade perceba que a Justiça não é feito somente em quatro paredes.

4.11 PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES

Cabe à parte a atribuição de provocar a atuação da função jurisdicional, pois, os órgãos incumbidos de prestá-la são inertes. Decorrência dessa regra é a impossibilidade de o juiz tomar providências que superem ou sejam estranhas aos limites do pedido. Segundo Tourinho Filho, esse princípio “vem cristalizado no velho aforismo nemo judex sine actore (não há Juiz sem autor) ou ne procedat judex ex officio (o Juiz não pode dar início ao processo sem a provocação da parte).” Com o art. 129, I da Constituição Federal, o princípio da iniciativa das partes passou a ter a dignidade que merecia, uma vez que, se proclamou ser função do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública.

Conforme Capaz, “o princípio tem fundamento na adoção do processo acusatório (em contraponto ao processo inquisitivo), no qual há nítida separação das funções de julgar, acusar e defender.”

4.12 PRINCÍPIO DO BENEFÍCIO DO RÉU

Tourinho filho menciona Giuseppe Bettiol, para conceituar o princípio do favor rei, assim aduz: “numa determinada ótica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado, inspirado na sua vida política e no seu ordenamento jurídico por um critério superior de liberdade.”

No Processo Penal, várias são as disposições que consagram o princípio do favor innocentiae, favor libertatis ou favor rei. Dea forma, a proibição da reformatio in pejus, reforma para pior do art. 167 do CPP, os recursos privativos da Defesa, como os embargos infringentes ou da nulidade, do art. 609, parágrafo único, do CPP, a revisão criminal como direito exclusivo do réu, art. 621 e ssss. do CPP, a regra do art. 615, § 1º do CPP, e por fim, a presunção de inocência, disposta em nossa Carta Magna.

Segundo Tourinho Filho,

Alguns autores incluem como exemplo do favor rei a regra do art. 386, VII, do CPP, que impõe a absolvição por insuficiência de prova. Parece-nos, contudo, que a razão esteja com Santiago Sentís Melendo: “quando se diz in dubio pro reo se está dizendo que, ante a falta de provas, o juiz deve absolver o réu.”

4.13 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

De acordo com Tourinho Filho, “esse princípio nada mais representa que o coroamento de due process of law. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre.”

Conforme Gomes citado por Tourinho Filho, “assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia.” Tourinho Filho leciona a respeito do tema:

Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Claro que a expressão “presunção de inocência” não pode ser interpretada ao pé da letra, literalmente, do contrário os inquéritos e os processos não seriam toleráveis, visto não ser possível inquérito ou processo em relação a uma pessoa inocente. Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser definitivamente condenado, a menor que a prisão seja indispensável a título de cautela.

Relativamente à prisão provisória e o princípio da inocência capitulado no art. , LVII da Constituição Federal, este, não será afetado quando da decretação da prisão provisória, conforme se extrai da Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça , até mesmo porque a própria Constituição Federal admite prisão provisória nos casos de flagrante (art. , LXI, CF) e crimes inafiançáveis (art. , XLIII, CF).

No entanto somente poderá ser decretada se preenchidos os requisitos da tutela cautelar, ou seja, periculum in mor e fumus boni iuris, nessa diapasão, dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal, que a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora) e quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus boni iuris).

De acordo com Fernando Capez,

Não existe prisão preventiva obrigatória, pois, nesse caso, haveria uma execução antecipada da pena privativa de liberdade, violando o princípio do estado de inocência. Se o sujeito for preso sem necessidade de se acautelar o processo, tal prisão não será processual, mas verdadeira antecipação da execução da pena, sem formação de culpa e sem julgamento definitivo.

Trata-se de medida excepcional e, mesmo justificado o periculum in mora, não será decretada a prisão preventiva, se tiver outra medida menos invasiva ao direito de liberdade, dentre as elencadas no rol do art. 319 do Código de Processo Penal. Mas quando se fizer necessária deve-se observar o disposto na Constituição, quando demonstrada a presença dos requisitos da tutela cautelar ditos acima.

Quanto ao princípio da presunção de inocência, podemos afirmar com veemência que na maioria dos casos de colaboração premiada não se aplica este princípio, como já dito acima magistrado pegam o depoimento dos delatores como verdade real.

4.14 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Conforme Tourinho Filho, este é um princípio “a mais alta importância.” Todos sabemos que os Juízes, como homens que são, estão sujeitos a erro. Por isso mesmo o Estado criou órgãos jurisdicionais superiores a eles, para reverem, em grau de recuso, suas decisões.

Essa possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau é o princípio em sua essência, contudo, o princípio em epígrafe não é tratado de forma expressa em todos os textos legais. Decorre ele da própria estrutura atribuída ao Poder Judiciário, incumbindo-se a Constituição, nos artigos 102, II, 105, II, e 108, II, de outorgar competência recursal a vários órgãos da jurisdição, reportando-se expressamente aos tribunais, no art. 93, III, como órgãos do Poder Judiciário de segundo grau.

A regra é o duplo grau de jurisdição, entretanto, há casos preceituados na Constituição Federal de inexistência do duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, as hipóteses legais de competência originária do Supremo Tribunal Federal, encontrada no art. 102, I, da nossa Carta Magna.

4.15 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

Consoante Tourinho Filho, até o advento da Constituição da República de 1988, não havia, em nosso país, qualquer regra impeditiva de se produzir em juízo “prova obtida através de transgressões a normas de direito material.” Agora, com a Carta de 1988, toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos não serão admitidas em juízo, conforme se depreende do art. , inciso LVI. Em conformidade com a Constituição da República o art. 157 do Código de Processo Penal, dispõe: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”

Sobre a prova ilícita por derivação, comenta Tourinho Filho:

A inadmissibilidade a que vimos de nos referir não se restringe apenas às provas obtidas ilicitamente, mas, inclusive, às ilícitas por derivação. Diz-se a prova ilícita por derivação quando, embora recolhida legalmente, a autoridade, para descobri-la, fez emprego de meios ilícitos.

Portanto, no Processo Penal, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição Federal, seja em desrespeito ao direito material e processual, não será admitida em juízo.

5. O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA

5.1 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E REQUISITOS

Temos o conceito de colaboração premiada no voto do Min. Sebastião Reis Júnior no julgamento do HC nº 174.286/DF, o qual dispõe: “o instituto da delação premiada consiste em um benefício concedido ao acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime.”

A colaboração premiada é tida como um meio lícito de captação de provas, por força do contido no art. , I, da Lei nº 12.850/13. Entende-se que o acordo de colaboração premiada é um negócio jurídico processual. Face do HC nº 127.483, onde o relator Min. Dias Toffoli cita o doutrinador Otávio Luiz Rodrigues Júnior, para concretizar o entendimento de que a colaboração premiada é um negócio jurídico processual, observe:

é possível definir negócio-jurídico processual como uma declaração de vontade, unilateral ou bilateral, dirigida ao fim específico da produção de efeitos no âmbito do processo, de que é exemplo, no processo civil, a transação em juízo (art. 267, III, CPC)” (Estudo dogmático da forma dos atos processuais e espécies. Revista Jurídica, n. 321, ano 52. Porto Alegre: Notadez, julho/2004, p. 53). (grifo nosso)

O art. da Lei nº 12.850/13, traz os requisitos que devem constar no acordo de colaboração premiada, in fine:

Art. 6o O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:

I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;

III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;

V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

O acordo de colaboração premiada é a união de informações as quais o colaborador deverá apresentar, e pode ser realizado entre o investigado e o delegado de polícia, com a presença do seu advogado, e após deverá haver manifestação do Ministério Público, como sinal de concordância com o acordo ora firmado (art. , §§ 2º e da Lei 12.850/13). Entretanto, Renato Brasileiro, adverte que o acordo não pode ser firmado entre delegado e investigado com simples manifestação do Ministério Público, aduz então que, apesar de a Lei mencionar simples manifestação sem descrever de qual tipo deve ser esta manifestação, o acordo celebrado entre investigado e o delegado de polícia, só produzirá efeitos se houver a concordância expressa do Ministério Público.

5.2 MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO ACORDO

Conforme o art. e inciso I, da Lei nº 12.850/13, o acordo de colaboração premiada pode ser utilizado em qualquer momento do processo penal, tanto durante a investigação criminal quanto no curso do processo penal e até mesmo na execução da sentença condenatória, conforme dispõe o art. 4º, § 5º da mesma Lei, conquanto, cabível salientar, que quanto mais longe do fato, menores serão os benefícios dados ao agente.

Renato Brasileiro comenta o exposto acima e afirma que:

a colaboração premiada, de espécie de meio de obtenção de prova, à primeira vista, poder-se-ia concluir que o benefício somente seria aplicável até o encerramento da instrução probatória em juízo. Ligada que está à descoberta de fomes de prova, é intuitivo que sua utilização será muito mais comum na fase investigatória ou durante o curso da instrução processual. Não se pode afastar a possibilidade de celebração do acordo mesmo após o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. De fato, a partir de uma interpretação teleológica das normas instituidoras da colaboração premiada, cujo objetivo pode subsistir para o Estado mesmo após a condenação irrecorrível daquele que deseja colaborar, deve-se admitir a incidência do instituto após o trânsito em julgado de sentença condenatória, desde que ela ainda seja objetivamente eficaz.

Assim, resta claro que o acordo de colaboração premiada pode ser realizado a qualquer momento, contudo, e a sentença condenatória já estiver transitada em julgado, caberá ao juízo da execução criminal aplicar os benefícios ao agente que firmou o acordo, é o que depreende da Súmula 611 do STF.

Renato Brasileiro comenta que, em face de ser norma mais benéfica para o colaborador, “a possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada a qualquer tempo pode retroagir para beneficiar condenados por crimes diversos, mesmo que a decisão condenatória tenha transitado em julgado antes da vigência das Leis 12.683/12 e 12.850/13.”

5.3 RETRATAÇÃO DO ACORDO

Só se pode falar em acordo quando há concordância de vontades, no caso da colaboração premiada, o Estado tem interesse em informações que somente podem ser fornecidas por um dos coautores, conquanto, o acusado busca beneficiar-se com os benefícios previstos na legislação.

Consequentemente, antes da homologação do acordo pelo juiz, é possível que as partes, decidam voltar atrás na proposta apresentada, em face do permitido no art. , § 10, da Lei 12.850/13.

Lima aduz que, tanto o Mistério Público quanto o acusado podem retratar suas propostas de acordo:

O dispositivo não faz qualquer restrição em relação ao responsável pela retratação -"as partes podem retratar-se da proposta (...)"-, tanto o Ministério Público quanto o acusado podem se arrepender da proposta formulada. À evidência, esta retratação só pode ocorrer até a homologação judicial do acordo. Fosse possível a retratação após sua homologação judicial, o Ministério Público poderia celebrar um falso acordo de colaboração premiada, obtendo, por consequência da homologação judicial, todas as informações necessárias para a consecução de um dos objetivos listados nos incisos do art. da Lei nº 12.850/13 para, na sequência, retratar- -se do acordo, privando o colaborador da concessão do prêmio legal acordado.

Guilherme Nucci, contrário ao posicionamento acima mencionado, entende que a retratação pode ocorrer mesmo após a homologação do acordo de colaboração premiada, desde que antes da sentença penal condenatória:

É interessante o caminho adotado pela lei, ao permitir a retratação (voltar atrás, desdizer-se) de qualquer das partes (Ministério Público e não o delegado, que nunca é parte no processo – e investigado), nos termos do art. 4.º, § 10. Não se especifica qualquer razão para isso, mas quer-se crer não tenha havido sucesso na obtenção de provas, tal como prometido pelo delator, permitindo ao órgão acusatório a retratação. Ou o colaborador pode entender que a delação lhe trará mais prejuízos do que vantagens, voltando atrás. Essa retratação deve ocorrer depois da homologação do juiz e antes da sentença condenatória. (grifo nosso)

Em caso de retratação da proposta de acordo, as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor, podendo somente, serem usadas contra os demais corréus.

5.4 ASPECTOS DA HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO

O juiz não deve participar das negociações para a celebração do acordo. Lima argumenta que se o magistrado participar da tentativa de negociação anterior à colaboração, na hipótese de o acusado confessar a prática do delito, mas deixar de prestar outras informações relevantes para a persecução penal, inviabilizando a celebração do acordo, é intuitivo que o juiz não conseguirá descartar as informações das quais tomou conhecimento, o que poderia colocar em risco sua imparcialidade objetiva, infringindo assim, o princípio da imparcialidade.

Quanto a sigilo do pedido de homologação do acordo de delação premiada, o art. da Lei n 12.850/13, dispõe: “o pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.”

Brasileiro lesiona,

nem sempre haverá necessidade de distribuição do pedido de homologação do acordo. Explica-se: como a colaboração premiada geralmente é celebrada durante o curso de determinado procedimento investigatório, é possível que um juízo igualmente competente já tenha se antecedido a outro na prática de algum ato decisório (v.g., decretação de interceptação telefônica), tornando-se prevento para o julgamento da causa. Nesse caso, como este juízo teve sua competência firmada pela prevenção (CPP, art. 83), não haverá necessidade de distribuição do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada. Portanto, se houver necessidade de distribuição do pedido de homologação do acordo, por não ter havido, até então, a fixação da competência de determinado juízo, não deve constar do pedido qualquer remissão à identidade do colaborador nem tampouco a seu objeto.

Quando fixada a competência do juiz, seja por prevenção ou distribuição, as informações do acordo serão dirigidas pessoalmente ao juiz para que no prazo de 48 horas decida. O juiz quando da homologação do acordo não analisa o mérito do referido, somente observa se o mesmo está em concordância com a Constituição Federal e com a legislação.

Para assegurar o bom resultado das investigações os autos do acordo terão acesso restrito ao Ministério Público, delegado e ao juiz, como dispõe § 2º do art. 7º da Lei em estudo. Conquanto, é garantido ao defensor nos interesses do seu representado o acesso aos materiais de defesa, mas tal acesso deve ser precedido de autorização judicial, em face do permitido no mesmo dispositivo legal supracitado.

Brasileiro sustenta que,

o defensor a que se refere o art. , § 2º, da Lei nº 12.850/13, é o responsável pela defesa técnica dos demais integrantes da organização criminosa eventualmente delatados pelo colaborador. Este acesso, todavia, não é amplo e irrestrito, não devendo abranger eventuais diligências em andamento. Nesta hipótese, de modo a assegurar a eficácia do procedimento investigatório, que poderia ser seriamente prejudicada com a ciência prévia de determinadas diligências pelos demais investigados, há de ser respeitado o sigilo das investigações.

Importante mencionar nesse tocante a Súmula Vinculante nº 14 do STF:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Na leitura da súmula retro apresentada, fica evidente que o acesso do advogado está limitado aos elementos de prova já documentos no procedimento investigatório. Assim, se a diligência investigatória ainda não foi documentada nos autos, não se pode querer cogitar de obrigatória ciência prévia ao advogado, sob pena de esvaziamento da sua própria eficácia.

Recebida a denúncia e instaurado o processo criminal, constitui-se o direito ao contraditório e à ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes. Conquanto, o contraditório será exercido posteriormente, ou seja, quando concluídas as diligências decorrentes da colaboração premiada. Ao investigado e a seu defensor deve ser dado o acesso ao conteúdo do acordo, resguardada a proteção dos direitos do colaborador elencados no art. da Lei nº 12.850/13, a fim de que possam impugnar a prova produzida, exercendo o direito à ampla defesa.

Por força do § 3º, art. da Lei 12.850/13, com o início da fase judicial da persecução penal, dar-se-á ampla publicidade ao acordo de colaboração premiada, desde que, preservado o sigilo das informações elencadas no art. , as quais consistem em direitos do colaborador.

5.5 O COLABORADOR

5.5.1 Direitos e benefícios

Não adianta em nada que o Estado tenha interesse na obtenção de informações privilegiadas fornecidas por um dos integrantes da organização criminosa se não oferecer ao colaborador, em contrapartida, direitos capazes de diminuir os riscos inerentes à infidelidade por ele praticada. Daí a importância da análise do art. da Lei nº 12.850/13, que outorga diversos direitos ao colaborador.

As medidas de proteção previstas na legislação específica mencionada no art. da Lei nº 12.850/13 é a Lei nº 9.807/99, que trata sobre a proteção a acusados, vítimas e testemunhas que estejam sofrendo algum tipo de coação ou exposição a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou com o processo criminal.

Conforme apresentado por Brasileiro muitas são as medidas de proteção possíveis de serem aplicadas tanto isoladamente quanto cumulativamente por forma da Lei nº 9.807/99:

a) segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações; b) escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos; c) transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção; d) preservação da identidade, imagem e dados pessoais; e) ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda; f) suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar; g) apoio e assistência social, médica e psicológica; h) sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; i) apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal (Lei nº 9.807/99, art. ).

O artigo da Lei nº 9.807/99, autoriza o juiz a proceder a alteração do nome completo do indivíduo, tal medida pode ser estendida ao seu cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que com ele tenham convivência habitual.

A Lei de proteção às vítimas e testemunhas também dispõe sobre medidas de proteção que poderão ser adotadas em relação ao delato. Conforme o art. 15, caput, serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção à sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

Segundo Brasileiro, “durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia da proteção.” Além disso, no caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

Segundo dispõe o art. 19-A da Lei nº 9.807/99, incluído pela Lei nº 12.483/11, terão prioridade na tramitação o inquérito e •o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata a Lei nº 9.807/99.

O parágrafo único do artigo supracitado, prevê que qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos em tal lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.

O objetivo desse dispositivo é aumentar a proteção para o colaborador, uma vez que, antes do advento da Lei nº 12.483/11, era muito comum que a oitiva dessa pessoa protegida demorasse muito mais que o prazo máximo do programa, em regra, é de 2 anos, conforme art. 11, caput, da Lei no 9.807/99, o que acabava por prejudicar a eficiência do sistema.

5.5.1.1 Preservação do nome, da qualificação, imagem e de outras informações pessoais do colaborador

Visando à proteção da incolumidade física do colaborador e, por consequência, de seus familiares, devem ser adotadas precauções para preservar o nome, a qualificação, a imagem e demais informações pessoais do agente. Assim quando da distribuição do pedido de homologação do acordo, deve ser preservado o sigilo quanto à identificação do colaborador e do objeto da cooperação (Lei nº 12.850/13, art. , caput).

Dessa maneira, quem revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito, passa a tipificar o crime do art. 18 da Lei nº 12.850/13, ao qual é cominada uma pena de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa.

Segundo Brasileiro:

Quando houver colaboração premiada no curso de determinado procedimento investigatório, o ideal é que as fontes de prova identificadas em virtude das informações prestadas pelo colaborador tornem desnecessária sua oitiva durante o curso do processo. Em outras palavras, ao invés de o conhecimento adquirido pelo colaborador acerca do funcionamento da organização criminosa ser introduzido no processo por meio da colheita do seu depoimento, as informações por ele prestadas durante o curso da persecução penal devem se revelar úteis para eventuais apreensões de drogas, localização do produto do crime, etc. Com efeito, considerando-se o sério risco de morte inerente à revelação da existência de sua atuação como colaborador, a execução dessa medida deve ser levada adiante sem que os integrantes da organização criminosa tomem conhecimento da adoção desse procedimento investigatório.

Contudo, se necessário a oitiva do colaborador no curso do processo judicial, segundo Brasileiro “a verdadeira identidade deve ser mantida em sigilo.” Uma vez que, é a própria Lei das Organizações Criminosas que dispõe que o colaborador tem o direito de ter seu nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados, devendo, ademais, participar das audiências sem contato visual com os outros acusados.

Em resumo, caso tenha a necessidade de sua oitiva, o colaborador deve ser ouvido como testemunha anônima. Pois no fim das contas, não faria sentido guardar o sigilo da operação durante o curso de sua execução para, após sua conclusão, revelar aos acusados a verdadeira identidade civil e física do colaborador.

5.5.1.2 Condução, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes

O art. , III, da Lei nº 12.850/13, assegura ao colaborador o direito de ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes. Segundo Brasileiro, “a intenção do dispositivo é resguardar a incolumidade física do colaborador. Resta apenas saber se, no diaadia do transporte de presos para audiências criminais, haverá escolta e veículos suficientes para fazer essa condução de maneira separada.” Valida à informação, que no art. 295, § 4º, do Código de Processo Penal, prevê que o preso especial não será transportado juntamente com o preso comum, tendo assim certa semelhança com o art. art. , III, da Lei nº 12.850/13.

5.5.1.3 Participação das audiências sem contato visual com os outros acusados

Conforme disposto por Brasileiro, “por força do direito de presença, desdobramento da autodefesa, o acusado tem o direito de acompanhar todos e os atos da instrução probatória ao lado de seu defensor, auxiliando-o na realização da defesa.”

Destarte, não se nega o direito do colaborador de presenciar a colheita de prova oral produzida contra o mesmo em audiência, contudo, não se trata de um direito absoluto, vez que, os direitos fundamentais que podem colidir com o direito ao confronto, legitimando sua limitação, acham-se na pessoa do colaborador os direitos à segurança, à vida, à intimidade e à liberdade de declarar, tais direito são de interesse público, cuja proteção é obrigação do Estado. Dessa forma, é sabido que o colaborador corre certo risco por ter sido “infiel” com os outros agentes, por isso a Lei nº 12.850/13 assegura ao colaborador o direito de participar das audiências sem contato visual com os demais acusados.

O disposto no art. 217, parágrafo único, do Código de Processo Penal, prevê que a retirada do acusado da sala de audiências quando causar temor, humilhação etc., seja fundamentada pelo juiz, no entanto, diferentemente, no caso do colaborador participar das audiências sem contato visual com os outros acusados deriva da própria Lei nº 12.850/13 (art. 5º, IV), daí por que não há necessidade de motivação expressa nesse sentido. Mesmo, se for determinada a realização de audiência sem contato visual do colaborador com os demais acusados, deve o juiz manter todos os corolários da ampla defesa, assegurando a presença do defensor técnico na audiência, bem como um canal de comunicação livre e reservada deste com o acusado.

Sobre a realização de audiências Brasileiro comenta:

Em relação à participação nas audiências, convém ressaltar que, na hipótese de o colaborador residir em local certo e sabido no estrangeiro, é perfeitamente possível a colheita do seu depoimento através da videoconferência, sem que haja necessidade de expedição de carta rogatória. Em primeiro lugar, porque o próprio Código de Processo Penal autoriza a realização do interrogatório por sistema de videoconferência de modo a viabilizar a participação do acusado no referido ato processual, quando houver relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal (art. 185, § 2º, 11). Em segundo lugar, porque a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), incorporada ao ordenamento pátrio pelo Decreto nº 5.015/2004, prevê a possibilidade de utilização 'desse meio eletrônico, in verbis: "Se for possível e em conformidade com os princípios fundamentais do direito interno, quando uma pessoa que se encontre no território de um Estado Parte deva ser ouvida como testemunha ou como perito pelas autoridades judiciais de outro Estado Parte, o primeiro Estado Parte poderá, a pedido do outro, autorizar a sua audição por videoconferência, se não for possível ou desejável que a pessoa compareça no território do Estado Parte requerente. Os Estados Partes poderão acordar em que a audição seja conduzida por uma autoridade judicial do Estado Parte requerente e que a ela assista uma autoridade judicial do Estado Parte requerido" (art. 18, item 18).

5.5.1.4 Impossibilidade de se revelar a identidade pelos meios de comunicação

Conforme preceituado por Brasileiro “um dos pilares de um Estado Democrático de Direito é a liberdade de expressão, compreendida como a possibilidade de difundir livremente os pensamentos, ideias e opiniões, mediante a palavra escrita ou qualquer outro meio de reprodução.”

Contudo, mesmo que aos órgãos de informação é assegurada a liberdade de atuação, também se lhes imposto o dever de não colocar em risco a integridade física e/ou a vida do colaborador e de seus familiares. Portanto, o art. , inciso V, da Lei nº 12.850/13, assegura ao colaborador o direito de não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito.

Para dar maior eficácia a tal direito, o art. 18 da mesma Lei passou a tipificar a conduta daquele que revela a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito, dando a tal crime pena de 1 a 3 anos, e multa.

5.5.1.5 Cumprimento de pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados

Segundo Mello, citado por Brasileiro, “a Lei nº 12.850/13 assegura ao colaborador o direito de cumprir pena em estabelecimento prisional diverso dos demais corréus ou condenados. À evidência, manter o colaborador preso no mesmo presídio que os demais integrantes da organização criminosa equivaleria a instituir, do ponto de vista prático, verdadeira pena de morte. Daí a necessidade de separação.

Brasileiro aponta que, a primeira impressão é de que esta separação deveria ocorrer apenas por ocasião do cumprimento da prisão penal decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Afinal, o art. , VI, da Lei nº 12.850/13, faz uso das expressões "pena" e "condenados". Poderia inicialmente concluir que este direito à separação de presos não seria aplicável à prisão cautelar. No entanto, não se pode perder de vista que a Lei nº 9.807/99, cujas medidas de proteção são extensivas ao colaborador por força do art. , I, da Lei nº 12.850/13, dispõe que, na hipótese de prisão temporária, preventiva ou decorrência de flagrante delito, o colaborador deverá ser custodiado em dependência separada dos demais presos, é o que dispõe o art. 15, § 1º.

6. APLICAÇÃO DA COLABORAÇÃO PREMIADA NOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO

Os crimes de colarinho branco constituem um pormenor no mosaico da criminalidade, uma porção ínfima, despida de maior relevo, e como tal, comumente ignorada. O mestre em Direito Élcio Arruda, afirma que, “a falta de interesse pelos crimes de colarinho branco talvez, decorra, preponderantemente, da ignorância quanto aos seus efeitos e à real extensão dos prejuízos causados à comunhão.” Entretanto, os crimes de colarinho branco podem produzir tanto ou quanto mais violência que os chamados crimes de rua.

A criminalidade de colarinho-branco diz respeito à persecução de crimes perpetrados pelos poderosos agentes de grandes corporações, pelos grupos organizados, pela classe alta, composta por respeitáveis ou pelo menos, respeitados homens de negócio ou profissionais, num contexto aparentemente insuspeito, uma vez que os “caras” de colarinho branco agem normalmente quando da prática desses crimes.

Integram a criminalidade do colarinho-branco, os crimes e corrupção praticados contra a administração pública, contra a ordem tributária e econômica, contra o meio ambiente, contra o sistema financeiro nacional, contra sistemas previdenciários e de seguros privados, contra a saúde pública, contra a propriedade industrial, e de lavagem de dinheiro etc.

A colaboração premiada vem sendo muito importante para as investigações da operação lava-jato, que é considerada a maior investigação criminal de todos os tempos. Sendo dados do Procurador da República Thales Messias Pires Cardoso, cerca de 157 acordos de colaboração premiada foram firmados com pessoas físicas na 1ª instância da operação lava-jato.

Não cabe aqui, uma longa análise da operação lava-jato, tampouco, sobre os acordos que nela foram firmados. Cabendo somente demonstrar a importância e aplicação do instituto da colaboração premiada para a investigação criminal.

Assim, a colaboração premiada é aplicada nas investigações dos crimes de colarinho branco, e especialmente, em sede da lava-jato, onde fora de suma importância para a descoberta e imputação de crimes como lavagem de dinheiro, corrupção passiva e ativa a diversos políticos e empresários brasileiros.

CONCLUSÃO

Nas palavras do Min. Sebastião Reis Júnior “o instituto da delação premiada consiste em um benefício concedido ao acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime.”

Existem na doutrina alguns contrapontos à aplicação da colaboração premiada, no entanto o presente estudo mostrou que como meio de obtenção de prova o acordo de colaboração premiada se mostra bastante eficaz e seria um retrocesso diminuir a amplitude que o referido instituto ganhou com o passar dos anos. Como no caso da operação lava-jato, os acordos firmados servirão e muito para que esta chegasse onde chegou, é possível dizer que, sem os acordos de colaboração, talvez, não se tivesse descoberto grande ilícitos, práticas e nem a identidade dos autores, coautores e partícipes.

Como demonstrado inicialmente à colaboração premiada com o decorrer dos anos passou por algumas modificações significativas, mostrando o valor probatório enquanto meio de obtenção de prova, que a delação tem. Como vimos o acordo firmado em sede de colaboração premiada é meio de prova lícita e eficiente para investigação criminal e pode ser considerada como importante fonte para obtenção de informações sobre a prática delituosa.

Como advertido por Renato Brasileiro o acordo não pode ser firmado entre delegado e investigado com simples manifestação do Ministério Público, devendo assim ser celebrado o acordo entre investigado e o delegado de polícia com a concordância expressa do Ministério Público, uma vez que, só assim o referido acordo produzirá seus efeitos.

Cabe ressaltar que os acordos de colaboração premiada devem ser realizados por livre e espontânea vontade do colaborador, para que este “delate” os demais agentes da prática delituosa e assim obtenha alguns benefícios.

Segundo a Lei nº 12.850/2013, dispõe que a colaboração premiada pode ser aplicada durante a fase de investigação policial, na fase processual ou após a sentença. Iniciada por uma combinação entre as partes, devendo passar pela homologação do juiz, verificando o cumprimento de requisitos e finalizando com a concessão do benefício. Assim, mesmo que realizada após a sentença condenatória, o colaborador obterá os benefícios ora negociados, mas é possível dizer que quanto mais longe do fato delituoso, menores serão os benefícios concedidos.

Conclui-se, portanto que, o instituto da colaboração premiada é um jogo de interesses entre o colaborador em receber benefícios, mas, mais ainda para os investigadores, pois, a colaboração constitui um meio para obtenção de provas e é sem sombra de dúvidas uma arma no combate ao crime organizado.

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